El Tribunal supremo desestima la impugnación del Real Decreto 216/2019

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El Tribunal Supremo desestima la impugnación el Real Decreto 216/21o9

Por desgracia, el Tribunal Supremo nos ha desoído y ha fallado en contra de nuestras pretensiones de excluir a la pitón real, a la tortuga de la península y al varano de la sabana de la lista de especies invasoras, una acción sin más fundamento científico que unos paupérrimos análisis de riesgos que podéis descargar de aquí:

PYTHON REGIUS

VARANUS EXANTHEMATICUS

PSEUDEMYS PENINSULARIS

Dichos análisis están realizados usando una adaptación de un cuestionario de cribado previo a un análisis de riesgos sucinto, usado por la República de Irlanda que, según la bilbliografía, solo puede dar como resultado un listado de especies cuya condición de invasora debería evaluarse con el mucho más exhaustivo y avanzado protocolo NAPRA. Su aplicación requiere de medidas para evitar el sesgo de evaluador, con tres niveles: Revisión preliminar por parte de expertos individuales, revisión por grupo de expertos y finalmente una sesión de consenso entre varios grupos de expertos. Lejos de ello, el Ministerio de Transición Ecológica optó por usar el cuestionario de cribado, realizado por un experto apócrifo, al carecer de fecha y firma. Luego dicho cribado fue analizado por un grupo de expertos del ministerio, que optó por recomendar su inclusión en invasoras sin aplicar ningún otro protocolo, más allá de su opinión personal. En el mismo informe, que también adjuntamos aquí, se recomendaba también incluir a otras especies en el listado de especies invasoras, como la matamata o la claudius.

En el cribado de la pitón regius, hay puntuaciones que llaman la atención, como la asignada a Pseudemys peninsularis al considerarla una especie proveniente de un clima templado cálido (máxima puntuación de riesgo), cuando proviene en realidad de un clima tropical y así lo reconoce el propio autor desconocido. Pero no contento con el resultado, el apócrifo evaluador sube artificialmente de riesgo medio a riesgo alto la categoria de riesgo, por “principio de precaución”, pervirtiendo la filosofía del método de cribado. La segunda parte del análisis, el NAPRA, nunca tuvo lugar.

Podéis ver la aplicación de los protocolos de evaluación de IAS para la isla de Irlanda en la actualidad en este enlace:

https://www.researchgate.net/publication/341445299_Horizon_scan_of_invasive_alien_species_for_the_island_of_Ireland

Por otro lado, la sentencia del Supremo no hace más que ratificar la actuación de la administración, en una sentencia que acatamos, como no puede ser de otra manera, pero que nos sorprende por legitimar un atropello sin precedentes a la ciencia en España.

Ahora, os comentamos la sentencia en profundidad. el proceso no estuvo exento de vicisitudes. La vista pericial se suspendió en dos ocasiones por la COVID-19, la magistrada ponente fue sustituida a última hora después de la vista y ni siquiera votó , y el letrado de Castilla León no se presentó a la misma. Aún así, presentó sus conclusiones.

SUCINTO ANÁLISIS DE LOS ARGUMENTOS EXPUESTOS EN NUESTRA DEMANDA NO TRATADOS EN LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO, SALA 3ª SECCIÓN 5ª DE 21 DE ENERO DE 2021 Y COMENTARIOS SOBRE LA RATO DECIDENDI DE LA SENTENCIA.

 

  • Hemos impugnado el Real Decreto 216/2019, de 29 de marzo, por cuanto se incluyeron en el catálogo español de especies exóticas invasoras (CEEEI) las especies de reptiles Python regius, Varanus exanthematicus y Pseudemys peninsularis.

 

  • En nuestra demanda contra ese RD hemos expuesto varios argumentos que ni siquiera se han considerado en la Sentencia:

 

  • Las fichas de análisis de riesgos no tienen fecha ni firma. Tan solo llevan el membrete del Ministerio.
  • El dictamen del Comité científico no propuso incluir estas especies en el CEEEI sino valorar su inclusión, que es otra medida diferente. Ese dictamen había sido emitido cuatro años antes y está fundamentado en una norma derogada.
  • Las conclusiones del dictamen del Comité científico son:

(a) La Pseudemys peninsularis es poco peligrosa como especie invasora,

(b) La Python regius podría mantenerse en el catálogo, al menos para el área geográfica de estas islas. En la península ibérica es poco probable que formara poblaciones naturalizadas y

(c) La Varanus exanthematicus, en algunos pasajes del informe no se propone como especie invasora y en otros se propone su catalogación.

  • Dice la sentencia que “El método no se cuestiona por la parte, salvo en la elevación a riesgo alto por el principio de precaución”. Aunque fuese así, se trata de una salvedad bastante importante, que no recibe respuesta y con ello se admite la equiparación del riesgo medio con riesgo alto automáticamente y en contra de la lógica del sistema aplicado, que distingue entre riesgo alto, medio y bajo. Y todo ello en aplicación del principio de precaución, simplemente alegado por esas ficha anónimas y sin fecha (y que por ende no existen).
  • La Memoria de Impacto Normativo del RD impugnado ni siquiera recoge el estudio de alternativas consideradas para la inclusión de estas especies en el CEEEI, que es uno de los contenidos necesarios de la MAIN. Y, además, propone atender este asunto en el futuro.
  • Dijimos en nuestra demanda que el artículo 64 LPNB, exige que “exista información técnica o científica que así lo aconseje” y que se refiera a “todas aquellas especies y subespecies exóticas invasoras que constituyan una amenaza grave para las especies autóctonas, los hábitats o los ecosistemas, la agronomía o para los recursos económicos asociados al uso del patrimonio natural”. Decíamos que era aplicable la doctrina de la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 marzo 2016, cuando dijo que “La incorporación de especies exóticas invasoras en el Catálogo, (…) no es discrecional, sino reglada”.
  • La única justificación aducida por la Administración del Estado para incluir en el CEEEI a las tres especies citadas fue el principio de precaución. Pero su ámbito de aplicación y requisitos habían sido perfilados en la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2015: “el principio de precaución abarca los casos específicos en los que los datos científicos son insuficientes, no concluyentes o inciertos, pero en los que una evaluación científica objetiva preliminar hace sospechar que existen motivos razonables para temer que los efectos potencialmente peligrosos para el medio ambiente y la salud humana, animal o vegetal pudiesen ser incompatibles con el alto nivel de protección elegido, siendo, en cualquier caso, condición previa y necesaria para recurrir al principio de precaución una evaluación de los datos científicos sobre los riesgos, principio cuya aplicación implica, a su vez, la de los principios de proporcionalidad, no discriminación, coherencia, análisis de las ventajas y los inconvenientes que se derivan de la acción o de la falta de acción y un estudio de la evolución científica”. Y nosotros habíamos justificado que en el caso que se enjuiciaba no estamos ante datos científicos insuficientes o no concluyentes o inciertos. No hubo falta de información científica sobre el riesgo que presenta cada una de estas especies, pues ya se conocía tras la evaluación practicada. Lo que mantuvimos fue que los análisis de riesgos obtenidos con información que el propio Comité considera adecuada y suficiente y han resultado negativos por acreditar un riesgo medio con una puntuación de 14. Lo que las fichas reflejan es que ninguna de estas tres especies representa una amenaza siquiera potencial y mucho menos grave para las especies autóctonas, los hábitats o los ecosistemas, la agronomía o para los recursos económicos asociados al uso del patrimonio natural.

La aplicación del principio de precaución asimismo exige como condición sine qua non identificar el grado de incertidumbre científica existente tras la valoración, lo que en nuestro caso tampoco se hace.

Para separarse del criterio que el propio Tribunal Supremo había fijado en la sentencia de 2015, la Sala dice ahora que “Se trata, por lo tanto, de una situación muy distinta a la contemplada en la sentencia de 21 de enero de 2015 (rec. 432/2003), en la que se parte de la inexistencia de un análisis de los riesgos que justifique la decisión de inclusión en el CEEEI de una especie en todo el territorio nacional”. Pues bien, en nuestro caso, ni hubo fichas firmadas, ni tienen fecha, equiparan el riesgo medio con el alto… y por ello existe identidad de razón con la sentencia de 2015, del todo incompatible con la que se pronuncia ahora.

  • Finalmente, dijimos que la inclusión en el Catalogo no está prevista en la Ley 42/2007, como una medida provisional sino definitiva, drástica a más no poder y nada proporcional. Tampoco es la única posible, ni la más adecuada ante los supuestos que habilitan el principio de precaución en vista de las previsiones de la propia Ley.

 

  • Sobre los argumentos que sirven para justificar el fallo de la Sentencia:
    • La Sentencia de 21 de enero de 2021 argumenta que “En este contexto no parece injustificada ni desproporcionada la propuesta de inclusión en el CEEEI que resulta de los análisis de riesgos e informes científicos incorporados al expediente, en los que se valora la situación actual y el temor que las referidas especies se comporten como especies invasoras, poniendo de manifiesto su potencial amenaza como tales especies invasoras. En esta situación y como señala la referida sentencia de 16 de marzo de 2016, ha de atenderse a los principios de precaución y prevención, lo que justifica que en la aplicación del método de elaboración de las fichas de análisis de riesgos, se prevea que a efectos de considerar susceptibles de competir con las especies silvestres autóctonas, alterar su pureza genética o los equilibrios ecológicos para la fauna española, las especies de riesgo medio se asimilan a las de riesgo alto, previsión que ha de ponerse en relación con el contenido y alcance de los parámetros que son objeto de valoración y el grado de incertidumbre en la determinación técnicocientífica de los riesgos que se desprende de los mismos y que, en este caso, el órgano administrativo ha considerado asimilables, lo que no se desvirtúa por la alegación de que la puntuación asignada determina de manera taxativa y con carácter absoluto el grado de riesgo de la especie.
    • Pero de esa forma, la Sentencia que comentamos, de 2021, no contesta a una cuestión clave del proceso: ¿Para qué sirve en tal caso que el modelo del análisis de riesgos distinga tres categorías si una de ellas se equipara automáticamente a la superior? Porque ese instrumento debería servir para que se pudiera acreditar “con rigor científico el grado de riesgo de una especie”.
    • El Tribunal Supremo utiliza un argumento muy criticable aludiendo a la limitación de sus facultades según “el artículo 71.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, que aun en el supuesto de anulación de un precepto de una disposición general no permite determinar la forma en que ha de quedar redactado el mismo”. Pero ignora que SO HE VA únicamente ha pretendido anular la inclusión de estas tres especies.

 

POSIBILIDADES DE RECURSO:

 

  • Sólo cabe acudir al recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional previa interposición de una especie de recurso ante el Tribunal Supremo que se llama “incidente de nulidad de actuaciones”. En ambos casos, ya no se trata de discutir sobre la inclusión de las tres especies en el CEEEI, sino de los vicios de la Sentencia que ha dictado el Tribunal Supremo desde el punto de vista constitucional. Es poco prosperable por dos motivos. El primero porque resuelve la misma Sala y el segundo porque el Tribunal Constitucional es auténticamente refractario a aceptar los recursos de amparo. Aplican el criterio de la especial trascendencia constitucional, y restringen muchísimo las admisiones. Bien es cierto que tampoco imponen costas por la inadmisión.
  • Cabría después acudir al Tribunal Europeo de Derechos Humanos por violación de la Carta Europea de Derechos Humanos del año 1950. Pero eso son palabras mayores y, en todo caso, sería preciso agotar la vía constitucional interna.

 

RESPECTO DE LA CONDENA EN COSTAS:

 

Este es uno de los aspectos que más nos duele.

 

Aunque a primera vista parece que las cantidades fijadas en Sentencia son definitivas, lo cierto es que las han impuesto con carácter de máximo. Cada una de las partes contrarias deberán liquidar sus propias costas que nunca podrán rebasar ese máximo, pero tendrán que justificar las que propongan. Suelen aplicar los baremos orientativos de los Colegios de Abogados. Nosotros podremos impugnarlas por excesivas, si lo fuesen, en cuyo caso, se solicitará informe al Colegio de Abogados de Madrid para que las valore. Son muy cuestionables las que liquide la Junta de Castilla y León dada su poca intervención en este recurso. El recurso que planteamos es de cuantía indeterminada, que suele estar en los niveles más bajos de la tabla. Pero este tema lo vamos a estudiar con detenimiento.

Aquí está la sentencia

sentencia TS

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Acerca del autor: José María López Sánchez

Presidente de SO.HE.VA., miembro de Chelonia 2002, ESF y TSA Europe. Asociarse es importante.

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